La clave del debate sobre la Ley del 'solo sí es sí': qué se entiende por consentimiento y cómo se prueba

El término "consentimiento" y el papel de esa figura en el Código Penal, en la ley del 'sólo sí es sí' y en la reforma que plantea el PSOE se ha convertido en el centro del debate. La propuesta socialista recupera las penas del anterior Código Penal, más graves si hubo violencia e intimidación. Los socialistas insisten en que "no se toca" el consentimiento expreso, que sigue definido en el artículo 178 como la base del delito. Sin embargo, Unidas Podemos no coincide. Considera que la reforma socialista vuelve a poner el foco en la violencia en vez del consentimiento como eje de los delitos sexuales.

Pero ¿qué se entiende por consentimiento en el ámbito sexual? El articulo 178.1 del Código Penal recoge desde la ley del 'sólo sí es sí' esta definición: "Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona". Con la propuesta del PSOE, no se mueve una coma de ese párrafo.

Se trata del concepto de consentimiento expreso -el llamado 'Yes model'' en las referencias internacionaes. En una relación sexual sólo hay consentimiento cuando la víctima lo expresa claramente mediante sus actos, de ahí que se llame 'sólo sí es sí'. Que la persona no haya dicho que 'no' -una negativa expresa- no es suficiente para considerar que hubo consentimiento. Esto último, por ejemplo, fue lo que ocurrió en el caso de La Manada.

Acudimos a dos juristas, la fiscal especializada en violencia de género Susana Gisbert y el catedrático de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid Juan Antonio Lascuraín, para conocer su opinión sobre ese punto del debate y saber más de cómo se prueba en un procedimiento si ha habido consentimiento o no. El principal punto de coincidencia entre ellos es que la propuesta del PSOE, mejora la aplicación de penas, no elimina el consentimiento y que, en cualquier caso, la necesidad de siempre de consentimiento ha estado ahí. Porque precisamente la falta de consentimiento es lo que ha determinado siempre la existencia de un delito.

Pero, la ley del 'sólo sí es sí' añadió la palabra "expreso", que significa que sólo sí es sí. Requiere que las dos personas dejen clara su voluntad de participar en esa relación sexual y que no haga falta haber dicho un "no" para que no se considere delito. Hay circunstancias, por ejemplo en el caso de La Manada de San Fermín, en la que la presencia del grupo bloqueó a la víctima hasta el punto de no poder negarse verbalmente a lo que le imponían los agresores.

Ya antes de aprobarse la ley, Susana Gisbert afirmaba que el consentimiento expreso pasaba por la necesidad de entender que el "no es no" no es suficiente y apuntaba que la norma hacía encajar nuestro Código Penal con el Convenio de Estambul, que contempla como delito todas las formas de violencia contra la mujer. "Cuando de libertad sexual hablamos, parece que no basta con entender que 'este cuerpo es mío y no quiero que nadie atente contra él', que sería lo lógico", escribía en 2018.

Para Lascuraín, el término de consentimiento expreso es cuestionable y le lleva a plantear una pregunta. ¿Y qué pasa si hay consentimiento pero no es expreso, estamos ante un delito? A su juicio, hay otros modelos más adecuados, como el delito de la "agresión sexual imprudente", cuando el sujeto es imprudente por la edad o la falta de atino sobre la voluntad de su víctima. Ese delito está tipificado en países como Irlanda o Escocia.

Los dos juristas explican que la base es la declaración de la víctima, aunque hay algunos elementos más.

El consentimiento expreso, explica Gisbert, se comprueba en el interrogatorio atendiendo a su declaración, a la firmeza de su relato y "viendo si se cumple con determinados requisitos: como la credibilidad o la ausencia de móviles como la venganza".

Juan Antonio Lascuraín apunta que además de esa declaración se pueden ver los efectos que el hecho ha tenido sobre ella: los daños físicos o psicológicos "por ejemplo, si su familia aprecia un estrés postraumático porque ella está destrozada por lo ocurrido o si lo certifica un médico".

"El examen físico -apunta- no sólo sirve para ver si ha habido violencia, también sirve también para ver si hay restos biológicos que pueden probar que hubo relación en los casos en los que el agresor lo niega".

La clave era evitar la revictimización y no tener que hacerle demostrar si la persona agredida "se resistió" o no. Susana Gisbert afirma que para las personas que sufren agresiones sexuales es un "auténtico calvario" tener que repetir una y otra vez lo que les ocurrió, aunque culpa de eso a "la forma en que esta concebido el proceso penal, donde las víctimas deben declarar varias veces".

Lascuraín considera que declarar con detalles sobre el hecho es "inevitable" y que es parte del derecho a la defensa y de nuestras garantías procesales: "Es muy duro tener que volver a recordar, pero eso es un trance amargo que tiene que ver con nuestro derecho de defensa. Tiene que haber un debate sobre lo que pasó y aunque se unifiquen los delitos, no va a haber más remedio que preguntarle qué paso, qué te hizo y qué conducta sexual hubo en ese momento. Además, como hay agravantes, habrá que hacer preguntas incomodísimas y eso no se elimina haciendo un solo delito".

El germen fue la sentencia de 'La Manada' de San Fermín. Es cierto que los jueces no cuestionaron la falta de consentimiento de la víctima y que la violencia física no existió. Pero, como explica Lascuraín, con la anterior norma sí había una frontera difusa entre la intimidación (con amenazas) y el prevalimiento, por la presión de varios agresores allí. Los magistrados navarros consideraron que era prevalimiento y por eso condenaron como abuso a los agresores, a nueve años de cárcel. Después el Supremo consideró que eso era intimidación y fueron condenados a 15 años.

"Parece que el delito de abuso por el que les condenaron en Navarra sonaba a poco, y se puso más el foco en una cuestión semántica, que en la pena impuesta". En cualquier caso, Lascuraín considera que el desenlace, con la Ley del 'sólo sí es sí' habría sido similar.

A raíz de ahí, en medio de la indignación ciudadana nació el lema "Hermana, yo sí te creo" que denunciaba el hecho de que las mujeres tuvieran que decir que no y demostrar que se habían resistido.

Para Susana Gisbert, que se produjera eso y se introdujera la necesidad de esa figura es "la parte buena de la reforma. Nos hemos centrado en los efectos negativos que en algunos casos han sido muy llamativos y que en otros se han querido hacer ver tan llamativos". 

Los dos coinciden al considerar que la reforma no modifica la necesidad del consentimiento e insisten en la idea de que siempre ha sido necesario para que una relación no sea delito.

Para Gisbert, pese a no creer que se quite el foco, sí considera que con la propuesta del PSOE hay que tener cuidado para que no se rompa el esquema diseñado con la ley del departamento de Montero que agrupó todos los delitos sexuales bajo el concepto de agresión, a su juicio "acertadamente". Antes, una relación sin consentimiento era delito de abuso, desde la entrada en vigor del 'sólo sí es sí' es una agresión, haya violencia e intimidación, o no.

Eso sí, la fiscal echa en falta que la Ley hubiera incluido disposiciones transitorias que evitaran las rebajas de pena; "Yo creo que la ley debería haberse previsto que podía haber habido problemas de interpretación y eso habría venido muy bien".  

Para Lascuraín, la propuesta socialista mejora la ley. A su juicio, unificar los dos delitos trajo "disgustos" con los atenuantes.

Crítico con la unificación de los delitos, sí cree que la ley del 'sólo sí es sí' ha mejorado, por ejemplo, la concepción de las agresiones cuando la víctima tiene anulada su voluntad, que antes eran siempre abuso, aunque el agresor hubiera sido el que anulara esa voluntad con fármacos y demás.