Los juristas no se ponen de acuerdo sobre qué leyes que amparan los confinamientos

El hecho de que el mismo tribunal que ha vetado la orden sanidad que cierra Madrid avalara hace 15 días el confinamiento perimetral en 35 zonas de salud genera muchas preguntas que NIUS ha trasladado a tres catedráticos de Derecho Constitucional, que dan tres puntos de vista distintos. 

Agustín Ruiz Robledo reclama que el estado de alarma es la única herramienta para limitar derechos, que no suspenderlos; Carlos Flores echa de menos decisiones de trazo más fino, que no siempre pongan la salud por encima de todo: Joaquín Urías cree que el TSJ se ha saltado el reparto de poderes y se ha extralimitado por intentar decirle al legislador que su ley no es suficiente en lugar de aplicarla. 

En su resolución de este jueves, los magistrados explican que su negativa a ratificar las restricciones se basa en la falta de fuerza de la ley en que se apoyaban las medidas, la de Cohesión del Sistema de Salud, que en su opinión no permite restringir los derechos fundamentales. Sin embargo, añade el auto, sí ratificaron el cierre de barrios porque estaba respaldado por cuatro leyes, una de ellas Ley Orgánica. A la preguntad de "¿Con qué decisión acertaron los jueces?", los tres especialistas consultados dan tres respuestas distintas. 

Agustín Ruiz Robledo, profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Granada, está de acuerdo con la decisión que han tomado los jueces este jueves de vetar el confinamiento perimetral de Madrid y otras diez ciudades de la región. "No se puede restringir un derecho fundamental mediante la orden de una Consejería", explica en conversación telefónica con NIUS este profesor que defiende el estado de alarma como la herramienta para limitar derechos. 

No sólo eso, Ruiz Robledo nos explica que asiste incrédulo a las decisiones de los últimos meses y señala que hasta el 14 de marzo, el debate entre los juristas era si el estado de alarma "era suficiente"  si hacía falta el de excepción a la hora de limitar derechos, algo que ahora se está haciendo continuamente. 

La clave de su argumentación es que "la restricción de derechos ha de ser individual, o estar acotada". En su opinión, "desde el momento en que los jueces dicen que cinco millones de personas no se pueden mover, están invadiendo el ámbito del poder legislativo", porque las leyes las hace el poder legislativo y los jueces las aplican a personas con nombres y apellidos".

Esa invasión la explica con un ejemplo claro; "La ley es la que dice si una persona mata a otra será condenada, y el juez condena a la persona que mata a otra".  

En el caso de las medidas de confinamiento, Ruiz Robledo pone otro ejemplo aún más gráfico: "Ninguna ley permite confinar a una ciudad entera, impidiendo que todas las personas que en ese momento se encuentran dentro puedan ejercer plenamente su derecho fundamental a la libertad de circulación. Las leyes sanitarias  permiten ingresar en un hospital a una persona (con nombre y apellidos) que ha estado en contacto con una persona con COVID, como mucho, permiten confinar a un hotel donde hay un una serie de personas identificadas, pero para limitar un derecho como el de circulación a millones de personas, no vale con la decisión de un juez sino que es necesario declarar el estado de alarma"

En su opinión los cinco magistrados han acertado con su auto de este jueves y no lo hicieron con el anterior. 

Joaquín Urías, profesor de Derecho en la Universidad de Sevilla, cree que los jueces se han equivocado en su última decisión, la de tumbar las medidas de la orden del Gobierno. 

El problema de ese auto, en su opinión, es que sólo hay un argumento: "Decir que la Ley de Cohesión no es una cobertura suficiente, pero sin argumentar por qué no es suficiente". 

A juicio de Urías, los magistrados no han hecho lo que tenían que hacer, que es controlar la proporcionalidad de las medidas, en base a tres criterios básicos;

Pero en este caso, argumenta, ni siquiera evalúan la generalidad de las medidas, el auto se para en la capacidad de la ley para limitar derechos fundamentales e incluso "critican al legislador" por no haber hecho una ley más específica. 

"No tienen que criticar al legislado, tienen que aplicar la Ley" y hacer un control de la "proporcionalidad" de esas medidas, explica. 

Urías está convencido de que en los últimos meses, se está aplicando con demasiada frecuencia el principio de la "suficiencia de la Ley" para limitar derechos o no: "Y ese concepto de la suficiencia es subjetivo, no está tasado", por lo que acaba sirviendo para que los jueces digan "ahora sí o ahora no", o "en los barrios sí, pero en la ciudad entera no", como ha ocurrido en este caso. 

Según su tesis, valorar la suficiencia de una ley, es obviar la "argumentación jurídica" a la que están obligados los tribunales,  y supone "saltarse el reparto de Poderes". 

A su juicio, los magistrados han cometido una injerencia en el Poder Legislativo. 

Carlos Flores Juberías, profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Valencia, defiende el cambio de criterio y cree que las dos posturas del tribunal están correctamente argumentadas. 

"Para empezar, no hay dos decisiones iguales. Estamos hablando de medidas distintas, sostenidas en marcos jurídicos diferentes", explica a NIUS. De hecho, si fuera exactamente igual, "el Tribunal habría contestado que ya había dicho lo que tenía que decir en su anterior resolución". 

Flores esgrime que toda limitación de derechos tiene que ser interpretada de forma restrictiva y tiene que estar muy justificada, porque es "muy cómodo tirar por lo alto en las restricciones", pero cuando se recortan derechos, hay hacerlo de forma "quirúrgica". En ese sentido, considera que el confinamiento por barrios era mucho más "quirúrgico", es decir, estaba mucho más acotado y que por eso tiene sentido  que los jueces dijeran "sí" entonces y "no" a la hora de cerrar todo Madrid. 

En cuanto al argumento de la apoyatura legal, también comparte la tesis del tribunal porque la Ley de Cohesión sirve para brindar competencias al Gobierno para coordinar a las Comunidades, no para restringir derechos. "Lo que ha pasado aquí -continúa- es que al no poder coordinar ha establecido una norma, pero para eso no le avala la Ley". 

A su juicio, "por fin ha habido un tribunal que dice lo que muchos piensan: la restricción de los derechos no se puede llevar a cabo de cualquier manera". Flores señala que las decisiones sobre confinamientos  están yendo más allá que las del estado de alarma, porque tocan al "derecho de reunión o te dicen a qué hora tienes que cerrar tu bar". 

Y en ese punto, cree que se están tomando muchas decisiones sin ponderación, sin justificar: "Cuando te dicen que cierres un bar a las 22:00 no justifican con datos que el riesgo de contagio sea más elevado a esa hora que a otra".

¿La salud por encima de todo?

Carlos Flores considera que se está haciendo tabla rasa y se está poniendo el derecho a la salud por encima de todo, sin justificación y sin ponderación, y pone un ejemplo: 

"Si alguien propusiera fusilar a los positivos o meterlos a la cárcel,  todos estaríamos de acuerdo en que no es proporcional", y añade que eso hay que bajarlo a las limitaciones que se están imponiendo, porque "no se pueden contraponer unos derechos con otros en abstracto".

A la pregunta de si la ley actual es suficiente para gestionar la situación, Flores contesta que es "suficiente para llevar a cabo restricciones limitadas en el tiempo, el espacio y en su alcance", pero no para medidas generalizadas. 

"No estaría de más que el legislador hubiera tomado nota, los políticos han tenido muchos meses para diseñar una norma que solventara esta situación y no lo han hecho", concluye desde Valencia.