La Ley contra el maltrato familiar lleva a penar menos a los padres sin custodia

Laura, 15 años, nombre ficticio e hija de padres divorciados. Su madre tiene la custodia pero mientras pasaba las vacaciones de navidad en casa de su padre, tiene fuerte discusión por unos manteles que acaba en una bofetada, con la niña en la calle en estado de nervios y dos agentes de la Policía Nacional que acuden tras la llamada de Laura al servicio de atención al menor de la Comunidad de Madrid. Ese día, el padre reconoce haberle dado una “bofetada correctiva" y ahora, un juzgado de la Comunidad de Madrid ha condenado a su progenitor por un delito leve a dos meses de multa. La acusación particular pedía que fuera condenado por maltrato en el ámbito familiar y un año de prisión, pero no fue así porque el juez encargado del caso considera que entre padre e hija no hay convivencia. Un requisito imprescindible según el código penal para aplicar maltrato en el ámbito familiar.

Se abre así un debate jurídico que hace apenas unos meses trató de zanjar el Tribunal Supremo. ¿Si un progenitor con custodia pega a su hijo es un delito de maltrato pero si lo hace la parte que no convive diariamente con el menor está menos penado? Sobre el papel,  así parece, a la luz del artículo 153.2 del Código Penal, que requiere de una forma textual que entre ambos haya “convivencia”. En marzo de 2019, fue la Audiencia Provincial de Toledo la que trató de aclarar los aspectos sobre esta ley, con una sentencia en la que condenaba a un padre por un delito de maltrato tras una bofetada a una menor. "El concepto de convivencia no puede ser equiparado como parece hacer la sentencia, entendemos que con error, a atribución legal de guarda y custodia de los hijos, de modo que excluye de la convivencia los fines de semana en que el cónyuge no custodio disfruta de la compañía de sus hijos o las vacaciones, llegándose al absurdo de que entonces un padre o madre o sus compañeros sentimentales que durante el mes de vacaciones que disfruta con su hijo, al no convivir con el mismo, en caso de maltratarlo incurrirían en delito leve de maltrato de obra del art 147.3 del Código Penal en lugar del 153.2, en el que incurriría el progenitor que tuviera atribuida la guarda y custodia”.

La aclaración del Supremo

Así, en este caso los jueces se inclinan por entender que cualquier estancia de tiempo entre un hijo y su padre o madre, aunque no sea su tutor legal, se interprete como una “convivencia”. Sobre este aspecto se pronunció también el Supremo el 11 de febrero de 2020 tras el recurso a una sentencia de la Audiencia Provincial de Almería que condenaba a un padre por unos hechos similares, esta vez tras abofetear a una menor “sin lastimarla” en una Cabalgata de Reyes. “En definitiva, resolvemos la cuestión que suscitaba interés casacional, con el pronunciamiento de que concurre el delito de maltrato de obra del artículo 153 del Código Penal , cuando la víctima sea menor aún sin convivencia, cuando se halle sujeta a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente. Y en idénticos términos cuando la víctima fuere persona con discapacidad necesitada de especial protección”, refleja la sentencia emitida por el Supremo. 

El juicio al padre de Laura arrancó el pasado verano y se presentó en la sala el mismo debate. La Fiscalía pedía para él una condena de dos meses de multa por un delito leve de maltrato agravado con parentesco , mientras que la acusación particular pedía la aplicación de la doctrina del Supremo sobre presunto maltrato familiar, un año de prisión y una orden de alejamiento frente a su exmujer. El juez se inclinó por la petición de la Fiscalía: La acusación particular alega el nuevo criterio una reciente sentencia del TS no47/2020, de 7 de febrero. A este respecto recordemos que una sola sentencia del TS no crea Jurisprudencia, que el caso estudiado por la misma no coincide plenamente con el de autos, dado que allí se enjuiciaba también a un supuesto de violencia de género y que, en materia penal, en el ámbito punitivo, rige plena y estrictamente el principio de legalidad, estando vedadas las interpretaciones analógicas en contra del reo”, refleja la decisión judicial consultada por NIUS. 

“La torturada redacción del artículo 173.2 del CP  -prosigue el magistrado en su sentencia- es la que es en tanto nuestro Legislador no la cambie mediante Ley Orgánica y exige la convivencia, el hecho de que la redacción literal conduzca al absurdo de proteger más a los hijos menores de la pareja entendemos debe salvarse, en su caso, con una interpretación analógica a favor del reo que exija también en este caso la convivencia, pero en ningún caso debe interpretarse de forma extensiva la norma punitiva en orden a ampliar su objeto. La actual redacción del Código Penal está otorgando una mayor protección al bien jurídico que supone la convivencia en un mismo domicilio y esta convivencia está excluida cuando estamos ante una simple visita”.